Back-to-back in Public Private Partnerships – Risikoweitergabe
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Foto: »Subunternehmer müssen diese auf sie überwälzten Risiken hinsichtlich Eintrittswahrscheinlichkeit und Auswirkungen bewerten und einpreisen.«
Der Erfolg von Public Private Partnerships hängt wesentlich von der sauberen Vertragsdokumentation ab. Dabei ist für Subunternehmerverträge insbesondere die Back-to-back-Regelung zu beachten: Alle Projektrisiken müssen an die Subunternehmer eins zu eins weitergereicht werden.
Ein Kommentar von Annika Wolf, Partner von PHH Rechtsanwälte Expertin für Banking & Finance
Public Privat Partnerships (PPPs), übersetzt Öffentlich Private Partnerschaften (ÖPP), bezeichnet eine langfristige Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und der Privatwirtschaft. Eine allgemein gültige Definition für PPPs existiert nicht, es gibt jedoch einige Kriterien, die sich in den meisten PPP-Modellen wiederfinden: Der öffentliche Auftraggeber beauftragt ein privates Unternehmen oder ein Konsortium privater Unternehmen mit der Errichtung einer Infrastruktur und anschließendem Betrieb für eine bestimmte Zeit. Oftmals übernimmt der private Partner auch die Finanzierung für dieses Projekt. Als Gegenleistung erhält das Unternehmen ein Verfügbarkeitsentgelt vom öffentlichen Auftraggeber oder das Recht, von Nutzern der Infrastruktur Entgelte einzuheben (beispielsweise durch Mautgebühren). Die Beauftragung des privaten Partners erfolgt im Rahmen eines Vergabeverfahrens. PPP-Modelle werden üblicherweise bei Schul-, Krankenhaus- und Straßenbauprojekten eingesetzt. Man findet sie jedoch auch im IT-Sektor. Das PPP-Projekt Radioonkologie im Krankenhaus Hietzing und im SMZ Ost kann als eines von vielen sehr erfolgreichen Beispielen genannt werden.
Entscheidet die öffentliche Hand, ein Infrastrukturprojekt nicht auf konventionelle Art und Weise durch Einzelvergabe von Bau und Betrieb, sondern als PPP zu vergeben, hat sie den großen Vorteil der gleichmäßigen Kostenverteilung. Die am Anfang eines Projekts anfallenden hohen Baukosten muss der öffentliche Auftraggeber nicht tragen, sondern die Vergütung erfolgt erst während der Betriebsphase. Dadurch kann die öffentliche Hand Ausgabenspitzen in einzelnen Jahren vermeiden (vorausgesetzt, das Projekt gilt als Maastricht-neutral).
Back-to-back-Weiterreichung der Risiken
Die Grundlage für die langjährige Partnerschaft ist ein umfangreicher Projektvertrag (auch PPP-Vertrag genannt). Bei PPP-Modellen in Form einer Projektfinanzierung wird der PPP-Vertrag zwischen der öffentlichen Hand und einer Projektgesellschaft abgeschlossen. Da die Projektgesellschaft eine Einzweckgesellschaft mit dem ausschließlichen Zweck der Erfüllung des Projektvertrags ist, sind die Subunternehmerverträge und deren Ausgestaltung hier besonders wichtig. Die Projektrisiken, die die Projektgesellschaft durch den PPP-Vertrag trägt, muss sie lückenlos an ihre Subunternehmer weiterreichen. Verbleibt ein Projektrisiko ungeplant bei der Projektgesellschaft, wird das Projekt bei Verwirklichung dieses Risikos höchstwahrscheinlich scheitern.
Die Baurisiken werden an den Subunternehmer-Bau und die Betriebsrisiken an den Subunternehmer-Betrieb durchgestellt. Diese 1:1-Risikoweiterreichung wird auch back-to-back genannt. Die Subunternehmer müssen diese auf sie überwälzten Risiken hinsichtlich Eintrittswahrscheinlichkeit und Auswirkungen bewerten und einpreisen.
Sauberer Vertrag erfolgsentscheidend
Bei der Vertragserstellung ist professionelle Zusammenarbeit zwischen den Beratern notwendig: Der technische und der rechtliche Berater müssen im Rahmen einer Risikoanalyse die wichtigsten, von der Projektgesellschaft zu tragenden Risiken identifizieren und sicherstellen, dass sich diese Risiken back-to-back in den Subunternehmerverträgen widerspiegeln. Auch die Schnittstellenproblematik zwischen Bau und Betrieb muss abgedeckt werden.
Eine von Anfang bis zum Ende durchdachte Vertragsdokumentation ist absolute Bedingung für ein erfolgreiches PPP-Projekt.